北大法学院考研，北京大学法学院考研
2022年4月18日，由北京大学法学院、北京周泰律师事务所开设的2022年度春季学期《判例刑法研究》迎来第九周授课。本次课程的主题为“侵占罪中的‘代为保管’”，授课教师为北京大学法学院江溯副教授、北京周泰律师事务所何宝明。
江溯
北京大学法学院副教授
何宝明
北京周泰律师事务所
赵静远同学的主题报告包括案例评析与学理探讨两部分。首先，第583号案例中，被告人将自诉人委托给被告人之父加工的袜子盗卖给他人。被告人一方面不参与经营活动、未接受委托，对财物没有控制、保管权限，另一方面案发后积极折现赔偿，无拒不返还情节，两审法院均认定无罪，但裁判理由值得商榷。报告认为，第一，法院“变占有为所有”的观点，将本罪保护的法益错置为所有权而非返还请求权。第二，侵占罪对象并不要求为行为人事先占有，应优先审查基于合同而非所有权的返还请求权，不能因没有事实占有就否定侵占成立。
其次，第936号案例涉及挂失并提取出借他人的银行卡账户及余额，报告从三个方面展开分析。第一，本案裁判理由认为，银行卡上的权利义务由申领人承受，申领人控制卡内资金，因而成立侵占罪。但报告认为，“控制”概念无法说明何谓“代为保管”。第二，报告比较了围绕类似案例的实务讨论。盗窃说认为出借后行为人丧失对银行卡及卡内钱款的占有和支配。侵占说主张对银行卡制度进行规范判断，此处代为保管关系产生自不当得利，对之不需给予盗窃罪的高度保护。第三，报告介绍了学界相关主张，并提出了判断思路：
①存款名义人占有存款债权，是银行合同相对方，可以挂失等实现排他性支配。
②实际存款人为名义人设定对银行的债权，名义人保管了存款人的财产，将之占为己有而不归还的，构成侵占罪。
最后，是对代为保管的相关争议评述。主流观点将侵占行为理解为变合法持有为非法所有。域外对此存在两种立法例：规定侵占对象为行为人占有或持有的财物（日本、意大利），或规定侵占对象为托付、保管、交付等一定来源下的财物（俄罗斯、奥地利、法国）。我国属于后者，因而要超越占有事实，从规范上认识行为人的保管义务。不能仅限于民法上的合法委托保管，而应包括担保、居间，甚至违法原因形成的事实上的代为保管。
在上述报告的基础上，何宝明的从三个方面展开讲授：
第一，代为保管与占有的关系。主流理论认为代为保管等于受委托的（合法）占有，即基于占有意思对财物形成事实上的支配或控制状态。占有存在两种互斥属性：物理层面的控制状态与规范上的支配权力。对于前者，财物处于行为人直接控制范围，可由行为人身体动作等直接处分。对于后者，其依据在于保障权利人对财物支配力的相关规范，由于占有状态相对不够直观，需要通过预设条件间接保证占有关系，如第936号案例，根据相关法律规范，银行卡相关的权利义务由申领人承担，行为人的规范占有不因出借而改变。在事实上的共同占有状态下，名义人的支配力优于实际使用人。
第二，代为保管中占有的前提是客观存在委托关系，具体包括合同明确约定与基于客观事实推定。前者代为保管意思较为明确，体现双方信任关系，如保管、承揽合同等。后者财物所有人与占有人缺乏明确意思联络，但可基于社会规则或生活习惯，推定双方对财物保管问题存在委托关系，行为人基于现状占有财物应当负有管理、返还的义务（如拿走偶然共用的储物柜中物品）。
第三，侵占包括委托物侵占与脱离占有物侵占，如何区分代为保护的财物与遗忘物，实践存在争议。如在错误汇款案中，被告人拒不退还他人错误汇款，法院认为转账款已处于被告人占有及代为保管之下，成立委托物侵占；在多发补偿款案中，因计算错误被告人多获得了土地补偿款，属于脱离占有物侵占。两案所有权人均基于错误认识转移财物占有，但前案中行为人对存款占有没有任何事实基础及正当理由，后案中行为人收款存在正当权利基础、对多余部分的所有权归属没有认知，法院区分能够成立。
江溯老师的讲授分为四部分：
首先，如何理解“代为保管的他人财物”，涉及扩张解释与类推解释的界限问题，而实践对该要件的解释有脱离文义范围之虞。
其次，在法条结构上，侵占罪与占有转移型财产犯罪的最大区别是，行为人实施行为时已然合法占有他人财物，但基于非法占有目的变合法占有为非法占有，并无打破占有—建立占有过程。在法条用语上，以民法上的保管合同狭义解释“代为保管的他人财物”，会限缩该罪适用。在立法机关的扩张解释中，除保管合同之外，还包括基于委托、加工承揽等关系的产生的保管，但必须是合法占有。
再次，涉及财产性利益占有时，民事法律关系为银行卡的申领人与银行，以及实际存款人与申领人间，分别存在两对债权债务关系。江溯老师进而进行了类型化分析。第一，被害人将银行卡交给第三人代为取款，该人事后超越授权取走超出承诺的余额的，虽然该人取得银行卡的事实占有，但被害人可以通过挂失等重新行使权利。行为人占有的仅为财产凭证，因而超额取款可能成立（信用卡）诈骗罪。第二，将银行、微信账户出借他人，密码等由租用人掌握。租用人对相关财产性利益有事实上的支配、控制，申领人采用挂失方式将租用人的钱据为己有的，租用人的事实占有与申领人的规范占有发生冲突，承认后者在说理上更为顺畅。第三，被害人将钱存到申领人持有的卡上，事实占有与规范占有未发生分离，行为人与被害人有委托关系，可能构成侵占罪。
最后，江溯老师分析了违法占有他人财物的认定。成立代为保管的前提是，被害人存在交由行为人保管的意思；认定遗忘物，则需要存在被害人疏忽导致财物处于遗忘状态。因此在无因管理与不当得利等情形中（错误汇款案、多发补偿款案），仅存在一般民事侵权。不能将所有脱离占有物均解释为侵占罪的犯罪对象。
在近两个小时的精彩讲授和激烈讨论后，本次课程在热烈的气氛中落下帷幕。
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