苏州大学研究生，苏州大学研究生院
【作者】曹志勋（北京大学法学院长聘副教授、博士生导师）
【来源】北大法宝法学期刊库《苏州大学学报（法学版）》2023年第1期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：诉讼标的是民事诉讼法学中的核心概念与研习难点。应辨析诉讼标的与理论上抽象的民事之诉、当事人具体追求的诉讼请求与对应事实上发生的诉讼程序的诉讼三个概念的差别。围绕诉讼标的的诉讼法问题主要是诉讼标的的概念和诉讼标的的识别标准，同时诉讼标的理论也与诉的系属、合并、变更和既判力等更具体的理论问题密切相关。实体请求权竞合的情形是适用诉讼标的理论的典型案件，需要了解旧实体法说、诉讼法说和新实体法说这三种代表性学说，其分别以实体法或者诉讼法上的因素作为识别诉讼标的数量的标准，但也都分别存在理论解释不周延或者不清晰的问题。在我国现行法上，司法解释中的诉讼标的、诉讼请求和新的事实的认定是三个关键问题，解决实务问题时也需要考虑配套制度的协同。最后，博智案是近年来最高法院参与处理诉讼标的问题的系列案，其体现了诉讼法说的观点，更值得我们作为进一步观察的样本。
关键词：诉讼标的；诉讼请求；民事裁判；给付之诉；请求权竞合
目次 一、诉讼标的理论中的基础概念 二、诉讼标的理论的问题与场景 三、诉讼标的代表性学说及其比较 四、诉讼标的数量识别的现行法框架 五、余论
民事诉讼法学是一个较为抽象的学科，针对的是法院解决争议的过程中产生的脱离生活事实、又由此提炼和升华的问题。在纠纷解决的过程中，我们可以把一些生活和学理上的价值判断融入生活事实的缝隙。但是，诉讼毕竟是远离日常生活的情形。其中，在理论学习与实务操作中常常令人产生“畏难情绪”的，是民事之诉的基础理论以及其中围绕诉讼标的理论展开的学术讨论。诉讼标的问题涉及的具体内容比较庞杂，作为审理过程和法院裁判的对象，其与整套民事诉讼法学的知识体系都有直接关系。同时，这也会反射到司法实务中法官与律师对法定要求的理解上，与司法实践中对裁判质量的追求、依法裁判的要求密切相关。为此，本文选择民事诉讼标的基础论为题，尝试由浅至深做提要式介绍与提示性探索。
一
诉讼标的理论中的基础概念
（一）民事之诉
讨论诉讼标的理论，就不得不首先关注民事诉讼中更基础的诉与诉讼请求的内容。就诉的定义而言，诉是当事人向法院提出的、请求特定的法院审判他们之间的特定法律主张或者权利主张的诉讼行为。这一定义包括了当事人和法院的关系、当事人之间的关系、特定的法院选择、法律与权利主张、诉讼行为等多个概念。上述定义接近德国的司法请求权说下对诉的理解，这与诉权概念存在关联。在此定义之下，首先，诉是一个抽象的申请，以判决作为载体要求法院给予法律上的保护。其次，从诉讼行为的角度来看，作为诉讼行为的诉及其提起不能直接产生诉讼法上的效力（就其形成审判对象的效果而言），而是需要法院给予回应来产生效力，其生效方式类似于民法上的负担行为（就其物权变动的效果而言）。比如，起诉还需要法院审查和受理，而不是自身就能产生诉讼法上的效果。在理论上一种常见的划分诉讼行为的方式是，将其区分为与效行为（可以自行产生诉讼法效果）和取效行为（不能自行产生诉讼法效果）。最后，在判决和诉的关系上，判决应当回应诉。双方当事人因起诉获得就判决的（司法）请求权，法院应当对请求给予回应，对应的判决有程序性和实体性判决两种。程序性判决发生在诉不合法、不满足诉讼要件，不应当/无法作出实体判决的情况下。这在我国可以理解为不予受理和驳回起诉的裁定。而实体性判决则对应民事司法对实体上的请求权或法律关系的判断本身，需要直接回应当事人的诉讼请求。
诉的概念在整个民事诉讼理论上处于核心地位，是因为很多民事诉讼上的理论讨论都围绕这一概念而展开。诉的这种重要性也使作为民事之诉的要素（之二）的当事人和诉讼标的概念同样重要。作为诉讼行为最核心的处理对象，诉也是诉讼程序各阶段处理的核心内容，并且反复涉及理论上抽象出来的民事诉讼法律关系。无论在学理上如何选择具体的法律关系学说，民事诉讼调整的核心内容都是以下三种关系：当事人和法院之间的关系、各主体和诉之间的关系以及当事人的关系。换句话说，除了各个诉讼主体（人民法院和双方当事人）之间的关系，要注意诉讼主体与诉讼客体（诉/诉讼标的）的关联。
此外，民事之诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，这三种类型又可以被称为不同的权利保护形式。这样的分类依据是当事人向法院提出了什么样的要求（参考民法上对于当事人引发某种法律效果的意思的认识，可以理解为诉讼行为的效果意思），法院作出相应类型的裁判也具有不同的效力。更准确地说，诉的类型取决于提起这个诉的当事人的意思，看他寻求权利保护的形式是确认、给付还是形成。其中，由于给付之诉在民事诉讼中的影响最显著，我们对诉讼标的的讨论也主要围绕给付之诉中的诉讼标的的识别进行。至于不同诉的类型的共性与特殊性，本文囿于主题就不再详细展开了。
（二）诉讼请求
诉讼请求/诉的声明是当事人通过诉讼想要实现的、具体的请求内容，也可以被称为实体请求。诉的声明源自德语中的概念（即诉的申请）和对日语翻译的转译，比如给付特定数额的金钱或者返还特定物，请求确认或者撤销某项法律关系。“诉的声明”这一概念是形式化的，不关注请求是基于什么法律依据，如合同、侵权或者不当得利。与此相比，实体法上的请求权（请求目标）不仅指向当事人要求给付5000元的要求（这就是一项诉讼请求），同时包括当事人是基于不当得利还是买卖合同的法律基础而请求。
结合实务中的起诉状和裁判文书，诉讼请求可以被理解为当事人要求的具体内容，比如在起诉状中当事人分行陈述的请求的内容，可能包括解除合同、要求退还本方交付的设备、要求按照合同金额赔偿损失等。需要注意的是，当事人要求对方承担诉讼费用不能被理解为诉讼请求的内容，因为根据案件的胜败结果分配诉讼费用是法院本来就应该处理的事项。无论当事人是否主张诉讼费用，法院均应当依职权加以分配，从而不属于限制法院审判范围的处分权主义的范围。同时，在被较多关注的原告的诉讼请求之外，被告也可能有诉讼请求。除了被告可能提出的反诉之外，被告其实就原告的每一个请求都有一个隐含对应的请求，即向法院申请驳回原告提出的诉讼请求。
学界对诉讼请求这一概念没有统一的定义和用法，在《民事诉讼法》的条文中也出现了多个关于诉讼请求的表述，比如法条中提到“变更诉讼请求”“具体的诉讼请求”“共同的诉讼请求”“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”等等。这些用法似乎不能完全契合本文的前述理解，而是指诉讼标的。相关规范可能将“诉讼标的”和“诉讼请求”等同，使得诉讼请求具有双重含义，即具体的请求内容（诉的声明）和作为案件整体的审理对象（诉讼标的）。笔者认为可以不过多纠结这两个概念的准确含义（追求“非黑即白”式的答案），不同的使用者对概念的理解可能经常变换采用广义或狭义的方式。如果我们承认在学术讨论中“诉讼请求”概念可能分别在广义或者狭义的意义上被不同作者使用（客观状况的描述），那么可以进一步说广义的诉讼请求等同于诉讼标的，狭义的诉讼请求等同于前述的诉的声明。至于诉讼标的的概念，如后详述，诉讼标的是原告向法院提出的权利要求和向对方当事人提出的权利主张。
（三）诉与诉讼
最后，在术语使用的意义上我们也要区分诉与诉讼概念。简单说，诉讼是我们所讨论的、事实上进行的诉讼程序本身，诉则是理论上抽象出来的概念，用于切分一个诉讼或者不同诉讼之间的不同审判单元的工具。一个诉讼当中可能存在多个诉，这可能构成后面谈及的相同当事人之间的诉的客观合并，也可能是一方当事人内部有多个人的共同诉讼，还可能是由第三人提起的、针对本诉双方当事人的参加之诉（有独立请求权第三人）。此外，有的理论观点认为，诉讼的概念要广于程序的概念，因为其中可能包括与实体问题相关的处理规则；为了简明讨论这里的基础理论问题，我们姑且将诉讼与程序等量齐观，或者统称为“诉讼程序”，或者说更一般意义上的“案件”。
区分诉讼、诉与诉讼请求概念的实践意义在于明确讨论对象。一个诉讼案件中可能有多个诉，也可能只有一个诉，这取决于识别诉的数量的标准。此时，就需要判断一个诉讼中有几个诉讼标的，适用后述诉讼标的的识别理论。诉讼进行中也可能发生诉的变动，比如更换请求权基础导致诉、诉讼请求和诉讼标的变更时，诉讼案件此时仍然还是同一个，还是原来的案号、法院、法官和当事人。特别是，不仅原告方可以变动一个诉讼中的诉，被告方也可以主动或者经法官释明，通过提出反诉改变一个诉讼中诉的数量。通常而言，诉讼可以被理解为与特定的案号相连，但是毕竟案号只是为司法行政管理的需要而设置，除了一个诉讼在一审、二审、再审的不同审级中分别对应不同案号外，例外时一个诉讼中也可能包含若干独立存在过的案号（考虑因重复诉讼而移送案件导致多个诉讼事后合并为一个诉讼的情形）。同时，一个诉中也可能同时包含多个诉讼请求，比如同时返还多个物，需要分写为多项请求；将来在原告胜诉时，也对应着判决书判决主文（即法院判定的内容）中不同的判项，从而在需要时获国家强制力的支持得以实现。
二
诉讼标的理论的问题与场景
（一）围绕诉讼标的的诉讼法学问题
如前所述，诉和组成诉的当事人与诉讼标的，是民事诉讼理论中的核心概念。诉讼标的问题不仅对应民事诉讼基本原则中的处分权主义，涉及可能成为诉讼标的识别标准的请求权基础，同时关系到进一步审理中的事实认定问题。对比而言，请求权基础及其竞合是实体法问题，诉讼法则关注在实体法上的划分之外，存在几个审判单元即诉讼标的的问题。对同一个民事法律关系，可能存在多个请求权。如果发生请求权竞合时只能择一提起诉讼，那么一方当事人根据其中一项请求权基础起诉但是败诉时，是否可以进一步提起另一项请求权、这是否会构成重复起诉？请求权竞合的情形下，司法实践在诉讼标的的识别问题上倾向于采取何种诉讼标的理论？这都需要对诉讼标的问题更加深入的理解和研究。
围绕诉讼标的的概念本身主要展开了两个诉讼法问题，即诉讼标的的概念及其识别标准。诉讼标的的定义应当包含当事人和法院的关系以及当事人之间的关系，可以将其理解为原告向法院提出的权利要求和向对方当事人提出的权利主张。除了不强调当事人的要素外，这一定义与诉的定义没什么区别，因为诉的要素就是当事人和诉讼标的以及一般认为应当包括的诉讼理由。与定义问题相区别的是诉讼标的的识别标准，用来明确此诉的范围和区分此诉与彼诉。关于诉讼标的的学说众多，考虑的因素包括实体法律关系、实体请求权、诉讼请求、原因事实等。同时，诉讼标的的判断需要考虑是针对所有相关问题领域都适用同一的标准（统一论），还是区分不同情况予以弹性适用（相对论）。相对论的观点核心是在方法论上不再追求某个识别标准“包治百病”，而是在具体地处理不同诉讼法问题时，主张适用某种识别标准。简单说，比如，在处理同一诉讼中的诉讼系属、诉的合并和诉的变更时采取辐射范围大的诉讼法说，尽可能扩大本诉解决纠纷的范围；在讨论前后诉关系的既判力问题上，由于前诉已经“覆水难收”（不考虑再审程序的例外情形），则希望尽可能扩大后诉解决纠纷的范围，对前诉的既判力范围采取旧实体法说。
此外，我们的讨论原则上都是围绕着给付之诉展开的。对比而言，确认之诉本身的确定对象是法律关系的存在与否而非与其相关的请求权基础，所以确认之诉的识别问题与作为通行诉讼标的识别标准的请求权基础无关。形成之诉关注的是法律关系的直接变动，其落脚点也在法律关系的认定，主要讨论能够变动法律关系的不同实体法上的事由（形成原因），能否发挥如请求权基础一样、区分此诉与彼诉的功能。易言之，我们后述围绕请求权基础及诉讼法和实体法的讨论，仅适用最典型最重要的给付之诉。这一限缩性论断不妨碍，无论给付、确认还是形成之诉，在实体胜诉要件层面都与请求权基础理论有关，比如合同的解除事由需要在请求权的发生或者消灭层面讨论，但是这种实体法上的安排不影响诉讼标的的判断。
（二）诉讼标的理论的典型问题领域
与诉讼标的识别标准相关的典型问题领域包括诉讼系属、诉的变更、诉的合并、既判力等问题。特别是以上四个相对具体的理论问题，由于其便于检验不同诉讼标的识别理论主张的结论差异，又被称为诉讼标的理论的“试金石”。诉讼系属一词来源于比较法上的翻译，在我国法上可以理解为法院受理的持续状态及其法律后果。起诉在诉讼过程中的效力就是诉讼系属后产生的效果，法院受理之后该诉成为审理对象，不能在其他法院另行提起该诉。系属可以理解为一种“系带”的效果，诉/案件“系”在一个法院后，就不能再“系”到另外的法院。诉的变更问题则指向诉讼过程中，如果当事人改变了请求权基础或者仅改变了请求的具体金额，是否涉及诉讼标的的变化以及诉的变更，同时是否需要对这样的变更作出限制。诉的合并问题则是指多个诉在同一个诉讼案件中共同出现的情形，需要考虑满足什么条件的情况下允许合并多个诉。以上三个问题，都涉及一个正在审理的诉可能面对的程序法规则。
与此不同，既判力问题的适用场景是前诉已经作出生效判决（理论上又称为确定判决）时，此时判决所确定的诉不能在以后成为新的诉讼的内容。这具体又可以细分为既判力的主观范围、客观范围和时间范围三个方面，关心判决对什么主体就什么内容在何时发生约束效力。在我国法上，这通常被称为生效判决的效力问题。其中，主观范围指受到约束的当事人的范围，相应的当事人不得另诉；客观范围指受到约束的诉讼标的的范围，讨论哪些诉不得再成为另诉的对象；既判力的时间范围则是更专门的术语，指的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）第248条规定的、发生新的事实则可能再次起诉的情形，同时也包含了不属于新的事实的事实将被生效判决排除的题中应有之意。比如，前诉案件审结后被告一直没有返还房屋，而此后房屋仍然被持续占有，前诉中的权利人就发生新的占用费可否再诉？又比如，当事人在判决生效后达成新的合同，原告表示可以用新的合作项目代替原先诉讼中的债务，就新的合同发生纠纷是否可以再诉？还有，债务人在前诉被判定商标侵权后，又实施了相同或十分相似的侵权行为，商标权人能否提起新的侵权之诉？
除了上述典型问题，诉讼标的的判断也可能与其他诉讼法问题相关。法院对案件的管辖的判断，需要根据不同的请求权基础考虑不同的连结点，比如合同履行地和侵权行为地，其对应的行政区划和管辖法院就可能不同。如果当事人变更了请求权基础，那么案件的管辖是否发生变化、原来的法院是否失去管辖权？此外，诉讼费用问题也与诉讼标的有关，如果把原先仅要求确认法律关系的诉讼请求变为返还标的物或者金钱赔偿，则诉讼费用的计算标准也应随之发生变化，因为此时明显增加了法官的工作量。最后，诉讼时效问题也可能与诉讼标的相关，一个案件中如果包含多个诉和多种不同的时效规则，或者发生了诉的变更，那么需要考虑的诉讼时效也可能不同。甚至，起诉本身就与诉讼时效的中断有直接联系，需要认定起诉是否及如何中断实体法上的诉讼时效。
（三）经典的请求权竞合案件的处理
为了凸显不同学说的差别，我们以学理上最典型、也是最简单的案例为初阶示例，这在百年前讨论诉讼标的问题的德国被称为“电车案件”。在有轨电车与其他车辆发生交通事故后，根据德国法的规定，车上乘客对电车公司提出损害赔偿请求，其同时享有民法典下的违约、侵权以及道路交通事故法上准侵权类的三个请求权基础。这当然不是比较法上的案例，而是在各个大陆法系法域中都会出现的经典情形。在我国法上，类似交通事故的情形下则存在违约和侵权责任的竞合。我国早先在《合同法》第122条及《合同法解释（一）》第30条对请求权竞合情形有特殊规定，此后《民法典》第186条在总则部分也有类似条款。不论是遵循哪一种诉讼标的学说，实体法上请求权基础竞合的情况都客观存在。当然，所谓请求权竞合的问题，其讨论前提一定是涉及的给付利益是相同的；在电车案件中，即损害赔偿的数额（金钱给付内容）是相同的，只不过能够得到不同民法规范/完全法条（请求权基础）的支持。
我们的理论介绍将主要围绕三个大陆法系学说进行：旧实体法说（日本称为旧说）、诉讼法说（日本称为新说）和新实体法说。顾名思义，其理论标签是以实体法还是诉讼法因素作为连结点而定，所谓诉讼法因素即独立于实体法规范的内容，其中以诉的声明（狭义的诉讼请求）和原因事实（生活事实）为主要代表。而特别就旧实体法说的名称来说，可以被归入其中的理论主张在出现时也绝不会意识到自己将在学术史上被称为“旧”说，这只是后人为了方便区分而增加的修饰而已。
概要而言，诉讼标的的旧说和新说都认为此时存在不同的实体法上的请求权。但是，在所谓的旧说之下，不同的请求权基础产生不同的诉讼标的，违约和侵权是两个诉讼标的；在新说之下，结合诉讼请求和案件的事实进行判断，此时只被认为存在一个诉讼标的。而此外的新实体法说，实际上是实体法学者在解决实体法问题时附带提出的诉讼法学理论，认为违约和侵权只是不同的诉讼理由，此时只存在一个请求权、仅是具有不同的两个（请求权）基础。这是对实体法理论的直接改造，而不只是对诉讼法问题的解决方案。
纵观上述不同学说，诉讼标的的识别标准可能需要考虑实体法上的请求权基础，民法上的不同理解影响诉讼标的的识别。但是我们要注意到，单纯依赖实体法完全可以解决请求权竞合之下双重给付的问题。通过不当得利制度的应用，在当事人已经通过合同法上的请求权基础获得赔偿时，不能再通过侵权法上的请求权基础索要赔偿获得双重给付。而诉讼法要处理的问题并不是避免实体结果的双重给付，而是关心如何在程序上看待这样的两个起诉、是否构成重复起诉并且影响诉讼效益。也即，尽管实体法能够在案件最终结果上解决多重给付的问题，但出于节约诉讼成本、提高诉讼效率乃至于程序本身的正当/合理性等考量，诉讼法仍需解决如何处理请求权竞合下的起诉的问题。不能被接受的是前诉缺失程序保障而后诉又不提供救济途径的窘境。这意味着总会有某个实体法基础得不到法院的处理，实体利益无法实现，纠纷解决的程序功能也得不到发挥。这种司法失灵的现象，是我国司法机关应当尽力避免的。
三
诉讼标的代表性学说及其比较
（一）大陆法系的旧实体法说
在前述结论性的判断的基础之上，更进一步观察不同理论主张同样是必要的，由此才能真正走向体系性的全面认识。根据诉讼标的的旧实体法说，实体法上的请求权就是诉讼法上诉讼标的的识别标准，实体权利唯一则诉讼标的唯一。在请求权竞合的情况下，有几个请求权基础就有几个诉讼标的。就此我们可以说：在给付之诉中，诉讼标的的数量=请求权基础的数量，但不宜说诉讼标的=请求权基础（否则诉讼标的的独立意义就消失了）。在确认与形成之诉中，严格说则是：诉讼标的的数量=被争议的法律关系的数量。原因在于，形成之诉里没有请求权基础，无法将后者作为识别标准；确认之诉针对的是法律关系本身而非法律关系下的请求权基础，所以请求权基础也没法作为识别标准。同时，因为请求权基础也是当事人之间法律关系的一种表示方式，所以其实在给付之诉中，说诉讼标的的数量=被争议的实体法律关系的数量也是可以的，只是要注意到这里的实体法律关系与通常理解不同（不是合同），而是具体合同下的狭义债之关系，比如损害赔偿请求权所对应的双方关系。
参照上述理解，形成权也可以被解释为一种法律关系。形成之诉的效果是法律关系的变动，这当然也是形成权的效果，两者在很大程度上是重合的。进而，不同的形成权，如果能够提起形成之诉（符合法律规定），则会构成不同的诉讼标的。理论上存在争议的是，同一形成权/形成效果（经撤销合同自始无效）可能对应不同的法律上的理由（形成事由），究竟是单一形成效果作为诉讼标的的识别标准，还是每一个形成事由作为识别标准，是可以深入考虑的。其影响是，能否在比如合同撤销的情形下，前诉主张形成事由A，后诉主张形成事由B，这是否构成重复起诉。
由于如前所述，在请求权竞合的情形下，传统的旧实体法说会产生多个诉讼标的，进而可能出现双重给付的问题，需要从理论上加以解决。这可以分为三条主要思路。
首先，德国旧实体法说后续发展出变种理论解决竞合问题，伦特教授认为当事人仅提出请求的内容而不主张具体的法律依据的做法，可以被理解为当事人只要实现请求目标，而无所谓法官在庭审中以什么请求权基础为依据。这种观点认为，旧实体法说也可以解决双重给付的问题，只要有一个请求权基础成立则法院可以作出胜诉判断，当事人不必在前诉中的请求权基础败诉后再提起后诉。此时，可以认为当事人未选定请求权基础，实际上也是提出了所有可能的请求权基础，在主张违约的同时也主张了侵权，通过一个诉讼解决了所有问题从而避免累诉。如果认为法院需要在前诉中处理所有可能的请求权基础，前诉中判决驳回诉讼请求意味着所有可能的请求权基础都不成立，那么当事人就会由于既判力的限制，不能就任一个请求权基础提起后诉。
其次，旧实体法说的变种学说并不是旧实体法说下解决双重给付诉讼的唯一路径，诉的利益理论也可以成为一种解释方案。诉的利益是诉讼要件之一，是指当事人确实存在需要通过诉讼解决纠纷的必要。如果当事人之间没有一个需要通过诉讼解决的争议，则不存在诉的利益。给付之诉也要求当事人的诉具有给付利益。如果当事人已经在前诉中获得胜诉判决实现了给付，则后诉变更请求权基础再次起诉就没有权利保护的必要，因而丧失了诉的利益。易言之，此时不会发生双重给付的情形。
最后，对于双重给付问题的处理也可以从实体法的角度入手。单纯从实体法角度出发，如果当事人在前诉中已经获得胜诉判决并且得到执行，那么就已经获得了一份给付。如果前诉原告又在后诉中变更请求权基础追求同样的请求目标，那么此时其已没有获得第二份给付的实体法上的理由（法院如果判决支持其诉讼请求将使其构成不当得利，被告可以提起第三个诉讼要求返还），则后诉应当被驳回诉讼请求，此时作出的是实体上的败诉判决。
对比来看，从程序法的角度出发，除了适用旧实体法说诉讼标的理论的变形之外，还可能通过诉的利益理论认定当事人的后诉不满足诉的合法性要件，这两种情况下法院都将对后诉作出程序上驳回起诉的裁定。也就是说，从实体法和诉讼法两个角度看待，应当适用不同的裁判形式。
（二）大陆法系的新实体法说
新实体法说认为，传统实体请求权概念存在缺陷，这导致了诉讼标的理论上的矛盾。其实，有些实体请求权的所谓竞合不过是请求权基础的竞合，不影响实体请求权的同一性。在该理论倾向下，也出现了诸如“处分客体”“请求权规范竞合”等专有概念。比如，在拉伦茨教授的理解之下，此时的请求权只有一个，仅是有多个请求权基础来支持。所谓请求权基础，不只是指与请求权相关的法律依据/完全法条，而是从概念上就指同一个请求权有多个请求权基础支持，违约与侵权都只是损害赔偿请求权的实体法律理由。这些外国法上的概念可以略作了解，我们主要需要认识到，被归入新实体法说的学者尝试重新解释实体法上的请求权，以解决诉讼法上的诉讼标的问题。就此而言，可以认为“诉讼标的学说并非仅是某人闭门造车式的理论推演，而更多是在与其他学者交流和论辩后修正的产物。这样看，在诉讼法说从挑战者到最终获得通说地位的过程中，实体法说研究也间接做出了显著贡献，不说是‘相爱相杀’这样夸张，至少也是‘一路有你’的良性互动关系。无论是检视实体法说的学者对诉讼法通说的挑战，还是观察诉讼法说的学者的相应反击，都需要考虑到两者相互参照的背景”。
（三）大陆法系的诉讼法说
所谓诉讼标的的新说即诉讼法说，其抛开实体法上的请求权或请求权基础，而以诉讼法上的理由作为标准。虽然诉讼法说、特别是其中的二分支说被视为代表了德国通说，但是这只不过是一种大概的归类，在具体问题的解答中存在一些例外，在某些问题中从实体法出发的态度仍然被实务坚持。根据该说，诉讼标的的概念是当事人的权利保护要求或者法律后果主张，而诉讼标的的识别标准则由诉的声明和生活事实共同构成。二分支说中的所谓分支或者构成要素，实际上指的是诉讼标的的识别标准，与诉讼标的的定义的核心无关，而只是定义中附带的修饰性成分。虽然在行文表述中各学说有时会将识别标准与组成部分混为一谈，但是从著作的核心论点和篇章结构来看，其指向的却都是概念的识别标准，即同一性问题。
除了二分支说外，还曾经出现过一分支说（诉的声明为标准）、三分支说（诉的声明、原因事实和权利保护形式为标准）、新二分支说（诉的声明和原因事实为标准，但两者均为多数时才识别为不同诉讼标的）等观点，我们仅以接受度最广、代表性最强的二分支说作为诉讼法说的核心理论。一般当论者提及诉讼法说时，所指代的也是二分支说。诉讼请求（即诉的声明）与案件事实是诉讼法说重点关注的两个因素。诉讼法说下一分支说与二分支说的主要争议在于是否将案件基础事实纳入识别标准。仍然以电车案件为例，一分支说仅以诉讼请求作为诉讼标的的识别标准，诉讼标的是当事人主张的5000元的给付请求；二分支说下的诉讼标的则由原告主张给付5000元的诉讼请求以及发生了电车事故这样的生活事实构成。与旧实体法说不同，旧实体法说下几个不同的请求权基础指向了不同的诉讼标的，而诉讼法说下仅存在诉的声明与生活事实构成的唯一诉讼标的，不同的请求权基础只是相同诉讼标的下不同的法律理由而已。
一分支说可能产生的困惑是，如果当事人先后两次向同一相对方出借5000元并就两笔债权起诉，则单从两个诉讼的诉讼请求来看似乎是一样的，那么一分支说抛开生活事实作为诉讼标的的识别标准则会产生无法区分两个诉讼的问题。实际上并不应该这样理解一分支说，该说认为诉讼标的的识别标准是诉讼请求，但是诉讼请求的识别并不是狭义地指向请求给付5000元，而是基于什么事实请求5000元。于是，与标签化描述带来的印象相比（一分支从文义上就必然不同于二分支），一分支说和二分支说的实际区别要小得多。二分支说面临的最大困难在于生活事实的认定，不过这种答案的不确定性恰恰是法学研究中疑难案件的常态，同时在具有一定判例积累的基础上，这种学说也能够妥善解决大多数案件。就此而言，学者主导的法教义学与法官裁断的实务案例之间应当存在良性互补和互动的可能。
从实体请求权的定位出发，我们可以进一步关注不同诉讼标的识别标准学说的异同。对比来看，在诉讼标的旧实体法说的通常理解下，实体请求权不仅仅是对应攻击防御方法的、一般的法律观点，而且是直接对应攻击和防御本身的诉讼标的/权利主张（即诉本身）。因此，由于实体请求权（基础）在裁判技术上的特殊重要性，在诉讼法说下、被理解为不同法律理由的请求权（基础），在旧实体法说就分别对应独立的诉讼标的（即诉）；在诉讼法说本来被识别为单一诉讼标的的案件，在旧实体法说就可能转而体现了诉讼标的的合并；在诉讼法说下涵盖诸多请求权（基础）的“法官知法”原则，在旧实体法说也就相应地被限缩在某一请求权（基础）下判断其性质、构成、效力甚至存在与否的下位实体规范。
不论选择哪一种学说，都可以解决请求权竞合下多重给付的问题。只不过，我们可能面对的是不那么完美的学说方案，在方法论或者各类案件处理的妥当性上存在某种薄弱之处。而中国司法实践的问题在于，对此类问题的处理可能在立案阶段不予受理、也可能立案之后驳回起诉，或者作为实体问题判决驳回诉讼请求，并且没有统一的裁判规则。如果诉讼标的的规范非常确定，在理论和实践中都可以采用同样的判断标准，则法的安定性和当事人的可预见性也会提高。相反，实践中当事人常常只能去考虑不同的诉讼策略，在个案中也需要花更多的时间讨论和解释规则。通行的观点认为我国法以诉讼标的的旧实体法说为基础，其典型例证体现在最高人民法院在司法解释的理解与适用的观点中，将《民诉解释》第247条中的诉讼标的要件解释为“当事人在实体法上权利义务或者法律关系”。
此外，与此相关的是强制执行程序中对双重给付的处理。试想原告分别就竞合的请求权基础在两个法院起诉，法院之间信息不通，被告也没有在后诉的答辩中向法院提及前诉的存在（试想我国常见的开庭前根本不答辩、开庭时当场答辩的情形）。此时，虽然法院应当依职权审查诉讼要件、即诉讼系属问题，但是不能推定所有的法院都了解其他法院正在审理的案件（即使法院信息化水平继续提高，在案情复杂时也比较困难），如果法院完全不了解相关信息，则根本无法实现审查。那么，需要思考的是如果两个法院都作出了支持原告请求的生效判决，后续程序应该如何处理。此时，执行法院将面临针对同一给付内容的两个生效判决。执行法院也可能通过各种理论解说避免双重给付问题，执行法官可能判定第二个执行案件不符合执行的条件，也可能告知当事人由于实体法上构成不当得利即便执行了第二笔款项也需要退回，或者说第二个执行案件可能构成错案因而无法启动执行。如何处理两个生效判决之间的关系，也可能需要在审级制度中讨论，关注判决是否构成错判、应否被纠正。易言之，理论上存在多重给付的难题，实践中就需要从立案、裁判、执行等各个阶段研究这样的问题。
四
诉讼标的数量识别的现行法框架
（一）现行法上的识别标准
诉讼标的在现行法律中主要体现在《民事诉讼法》第127条第5项的规定，在已经发生法律效力的案件的当事人再次起诉时，法条规定的处理方式是告知当事人申请再审。也就是说，新的起诉不能被受理，需要通过审级制度中的特别救济制度（当事人仅有再审申请权，而非当然能够启动上诉程序的上诉权），解决与生效裁判相关的争议。本条法律规则的含义与《民诉解释》第247条规定生效判决作出后不能重复起诉的意义是相同的。虽然《民事诉讼法》第127条提到了既判力相关的问题，但是其并未明确如何判断裁判效力的范围。在2015年《民诉解释》出台之前，民事诉讼法的研习者都面临诉讼标的识别标准不明的问题，只能根据司法实务中法院的裁判进行研究、缺少共同讨论的基础，也因而产生了许多争议。
1.两诉“诉讼标的”相同
虽然《民诉解释》的规则给出了一定讨论基准，但是随之也出现了更多的新问题。该条将诉讼标的和诉讼请求共同列为重复起诉的识别标准，可能造成对诉讼标的概念与识别的解释困难。如前所述，如果我们认为我国实务中的通说是旧实体法说的话，此时作为识别标准的实体法律关系如何理解，也有不少不同的认识。旧实体法说之外的其他识别学说也有各自的优点和问题，实务中一些裁判也体现了这些旧实体法说以外的观点。比较而言，旧实体法说是接受度最高的学说，但也仍需很多配套制度的支持；对诸多需要通过诉讼标的识别理论解决的问题，民事诉讼理论上通常都有统一论的理论野心，希望对所有问题都能够通过一个诉讼标的识别学说加以处理。
如果按照最高人民法院在司法解释理解与适用中的观点，将诉讼标的理解为争议的实体法律关系，则需要追问这样的法律关系范围有多大。比如一个案件涉及合同上的争议，合同法上存在实际履行的请求权、违约救济的请求权，实体法中可能区分第一性（原给付义务）和第二性（因违反原给付义务而生的义务）的义务，诉讼法是否将整个合同关系都包含在诉讼标的当中？又比如，当一个案件涉及侵权法上的争议时，实体法区别狭义侵权、违法侵权、背俗侵权等情形，诉讼法是否将各类侵权的请求权基础都视为相同的诉讼标的？再比如，一个合同案件当事人先主张合同有效要求履行，又主张合同无效要求清算，是否仍然判断其属于同一合同法律关系、指向同一诉讼标的？还有合同定性问题下，将一个合同视为承揽合同或是买卖合同抑或是混合合同，在实体法上似乎不影响当事人依据合同要求相对方履行合同义务，但诉讼法上是否需要区分合同定性，判断其是否属于同一实体法律关系及诉讼标的？这些问题在实务中都没有统一的做法，在规则上也没有明确的体现，有必要分门别类地作出类型化的讨论。
值得注意的是，诉讼标的和我国法院给每个案件标注的案由也可能存在关联。笔者认为，案由并不具有起诉要件的效力，只能发挥司法行政效果而非程序法效果。易言之，案由并不具备诉讼标的在民事诉讼法理论中对诉讼行为的约束作用，与处分权主义下对法院审判对象的约束无关。因此，虽然在司法实务中应当提倡准确确定立案案由以及立案和结案案由的一致，但是法官在有必要变更案由时，也只需在判决书事实部分如实记明。
2.两诉诉讼请求对比
进而，围绕《民诉解释》第247条第1款第3项对于诉讼请求的规定，应当进一步理解诉讼请求方面的识别标准。首先最典型的情况可能是诉讼请求数额变更的问题，比如当事人的要求从给付5000元变为给付7000元，这样的2000元的变化实际上有可能是依据另外一个法律关系而主张的，因此需要判断在实体法上当事人是依据什么请求权基础提出的请求，再结合损害赔偿数额的变化进行判断。
其次，诉讼请求的变化还涉及当事人提出部分请求的情形，比如原告向被告出借100万元，在首次起诉中仅提出返还1万元的请求。当事人仅提出部分请求，能否在后续诉讼中增加要求的数额？前面两种数量变化和部分请求的情况，都涉及后述的诉的变更/变更诉讼请求的问题。特别就后一种来说，在当事人主张的法律关系不变的情形下，似乎这样的部分请求对法官的审理也不会造成影响。但是如果把情况极端化，当事人能否将一份5000万元的债权拆成5000份提起诉讼呢？此时我们需要判断的一般性问题是，在前诉原告只提出部分请求时，其能否在后诉中再请求剩余部分的诉讼请求（所谓余部请求）？此时可能需要制定特别规则，限制当事人过分地多次提出部分请求。如果不用诉讼标的的理论实现这一功能，也可以利用诚实信用原则限制当事人此时滥用诉权的行为。
再次，不同的诉讼类型也与诉讼请求的区分有关。给付之诉和确认之诉的区别在于，给付之诉是在确认存在一个给付的请求权的基础上，再加上一个给付命令。问题在于，当事人能否先提起确认权利的诉讼，然后再提起新的给付之诉？或者先起诉确认存在给付请求权，然后再变更诉讼请求要求给付？结合此前提到的确认之诉需要具有确认利益，在能够提起给付之诉的情况下，则应当限制单独提起确认之诉。但是，也存在可能满足确认之诉条件的情况。比如，某债务仍未到履行期，但是债权人不想提起或者法院不接受当事人提起的将来给付之诉，则可能允许当事人预先提起确认之诉确认请求权存在。如果在确认之诉的过程中债务的履行期届满，那么当事人可能要求变更为给付之诉，此时需要考虑案件的诉讼标的是否发生了变化。具体来看，给付判决的主文中包含了确认请求权+给付命令，此时针对相同给付内容的给付之诉与确认之诉是“部分相同”的：如果法院作出了给付判决，那么确认之诉被判决主文包含其中、产生既判力，当事人不得另诉确认之诉；如果法院判决的是确认存在请求权（需要先判断确认利益要件），那么给付之诉的范围大于确认判决的既判力范围，所以原则上可以另诉（只不过不得再挑战请求权的存在，实质上只能审查法院能否作出给付命令）。这种“部分相同”，是一种相对特殊的情况。此外，如果是确认合同关系存在之诉，由于合同成立有效是给付之诉的判决理由而非判决主文，而既判力不及于判决理由，即针对判决理由所涉及的争议仍可以提起后诉，因此在给付之诉后仍可以提起该确认之诉。易言之，当判断提起给付之诉后还能否提起积极确认之诉的问题时，首先要确定确认的是什么，是合同关系是否存在（广义债），还是给付请求权是否存在（狭义债），随后相应得出诉讼系属/既判力问题的答案。
还有，《民诉解释》第247条可能导致的困惑是，如果我们认为“诉讼标的”（第1款第2项）应当是用来识别诉的一个要素，那么该条中此后出现的“诉讼请求”（第1款第3项）是什么含义。从法条的表述来看，至少可以认为“诉讼请求”作为重复起诉的识别标准，不等于“诉”本身。同时，“诉讼标的”与“诉讼请求”概念同时出现，也应该具有不同的含义。为了解决这个问题，也有学者认为可以把此时的“诉讼标的”理解为生活事实，那么结合本条第3项关于诉讼请求的规定，可以完全契合诉讼法二分支说的观点。也有学者认为，该条规定是将裁判理由纳入诉讼标的和既判力的范围之中。上述解释方案在我国法院的实践中都有体现。
此外，《民诉解释》第247条“实质否定”的标准并不清晰，有学者主张后诉的诉讼请求不得否定前诉的先决问题，也有学者将“实质否定”理解为其他内容。这些理论主张更多是一种立法论上的建构，实务界中存在着宽窄不一的解读。如后详述，一种理解实质否定标准的可能思路是，判决理由中的先决问题原则上不生既判力，但是当法院依职权将合同效力作为审理焦点时，可以通过释明使当事人注意到既判力及于合同效力的认定。此时，前诉中法院对先决问题的判断可以例外地产生既判力。
3.发生新的事实
除了与既判力的时间范围有关之外，《民诉解释》第248条还涉及我国的判决生效时间和大陆法系既判力的基准时是否具有相同含义的问题。大陆法系将既判力的时间范围理解为最后一次开庭，也就是口头辩论终结之时截止（所谓最后一次事实审）。我国则采取判决生效的标准，一审判决和二审判决在生效时间上均有明确规定。就既判力的时间范围而言，目前学界也有了一些研究。比如，作为前沿研究需要拓展的是，在判决生效前，合同的撤销或者解除已经满足相应的条件，但权利人没有行使相关实体权利；如果当事人在判决生效后撤销或者解除了合同，撤销权和解除权的行使本身是否被涵盖在既判力范围之中，需要考虑哪些因素，以及如何将实体法与程序法的研究结合起来。
（二）诉讼标的的配套制度
诉讼标的问题的解决也与一系列的配套制度有关，我们可以举几个例子。第一，诉讼标的和法官的释明义务相关。比如以前述电车案件为例，如果法官能够向当事人释明违约请求权不能成立、当事人可以更换为侵权的请求权基础的话，实体正义和程序要求的冲突就会在很大程度上得到缓解。再比如，在诉讼中，法官能否向当事人释明合同不存在、当事人可以更换为不当得利的请求权基础。2019年《证据规定》第53条第1款关于法律关系性质认定不一致时如何操作的规定，就涉及法官是否需要主动提示当事人提出更多的请求。反过来，法官的扩权可能就意味着当事人处分权的减损，对原告的有利可能就是对被告的不利，反之亦然。第二，诉讼标的也与裁判技术相关。例如《民事诉讼法》第207条第11项关于遗漏诉讼请求的规定，法官在判决中遗漏裁判的请求应该通过什么方式得到救济。在实务中面临较大争议、存在理论上思考空间的是，法院对于当事人明确提出的诉讼标的能否要求其另案处理？第三，诉讼标的与判决的预决效力相关，即一个生效判决对此后案件在事实层面上产生何种程度的证明力。这里涉及对我国法律规则的解释，例如2019年《证据规定》第10条第1款和《民诉解释》第114条关于公文书的证明力推定的规定。
最后，诉讼标的理论也与现行法上对起诉理由的要求有关，该要求体现在《民事诉讼法》第122条第3项的规定之中。如果可以将竞合的多项请求权基础直接理解为支持同一诉的声明的不同法律理由，那么起诉理由概念本身就将直接包含诉讼标的。于是，我们也需要结合立案诉讼标的的问题，关注在两种典型诉讼标的学说下对起诉理由的理解。概要而言，在诉讼标的诉讼法说下，不同的请求权基础仅能构成不同的法律观点，从而适用法官知法原则。而在诉讼标的旧实体法说的通常理解下，实体请求权直接对应诉讼标的/权利主张。不过，在旧实体法说的认识下，与其说是请求权基础应当明确、即起诉理由例外地应当成为起诉要件的内容，毋宁直接主张在旧实体法说下，诉讼标的以及请求权基础由于过于重要和处于裁判技术的核心地位，因而其具体/明确应当成为独立的起诉要件。
（三）较新的博智案及评论
近年来，就诉讼标的理论的学术讨论常常可喜地围绕特定法院裁判展开。以EOS案为代表、真实发生的我国民事裁判，至少能够代表我国司法实务的一个个例或者侧面，其处理方案和可能的裁判说理也都具有代表性和法学/法律研究的价值。其中，博智案是近年来最高法院参与部分裁判、处理诉讼标的问题的系列案，值得我们作为观察的样本。从基本案情来看，甲公司为规避保监会对外资股东投资境内非上市保险公司的投资比例限制，与乙公司签订《委托投资及托管协议》，由其代为受让他人转让的标的公司的股权并代为持有。随后，甲乙公司对代持股关系是否存在产生争议，最终于标的公司上市前共同与丙公司签订《股份及权益转让协议》，同时甲公司与丙公司签订《权益转让协议》收入21.6亿元，乙公司与丙公司签订《交易价款支付协议》收入7.02亿元。
委托方和受托方对7个亿的争议先后进行了5个诉讼。第一个诉讼中甲公司请求变更《股份及权益转让协议》条款、撤销《交易价款支付协议》和乙公司返还7.02亿元。最高人民法院认为当事人之间不是股权代持关系而是委托理财关系，因此甲公司需要支付委托费用，驳回了甲公司的诉讼请求。第二个诉讼中甲公司以乙公司违反委托合同为由，要求乙公司赔偿损失7.02亿元。最高人民法院认为该案和前案“除案由不同，诉讼当事人相同，诉讼标的相同，诉求请求均是要求鸿元公司返还7.02亿元”，因构成重复起诉而裁定驳回起诉。第三个诉讼中甲公司以乙公司不当得利为由要求乙公司及他人返还其股权转让款7.02亿元。上海市高级人民法院对该案作出了实体判决，并未认定为重复起诉。该院认为最初的案件“已对双方之间的委托投资合同纠纷作出处理”，因而判决驳回诉讼请求。第四个诉讼中甲公司向乙公司、丙公司和他人提出确认《交易价款支付协议》无效并请求侵权损害赔偿7.3亿元。最高人民法院认为“本案与第一次诉讼基于相同的事实，均针对《交易价款支付协议》，目的就是取得……7.02亿元股权转让款。因此，可以认定两案诉讼标的相同”，“要求确认……《交易价款支付协议》无效，将7.02亿元表述为损失赔偿额等，只是取得7.02亿元的理由”，裁定驳回起诉。第五个诉讼中甲公司以委托合同项下的财产损害赔偿纠纷为由，主张乙公司代收后拒绝返还侵犯其财产权。最高人民法院认为案由变化不影响诉讼标的同一性的认定，甲公司历次诉讼的诉讼请求内容和当事人都实质相同，裁定驳回起诉。
上述博智案的司法处理更倾向于诉讼法说下对诉讼标的的识别。案由不具有影响诉讼标的的意义，案件中的事实因素虽然并未成为《民诉解释》第247条中的识别标准，但是被认为应当影响（狭义）“诉讼标的”要件的内部识别，进而间接影响案件诉讼标的的识别。不同于实体法说的理解，实体请求权基础并未被施加识别重复诉讼的重任，当事人提出的请求权基础不对法院有约束力。同时，博智案涉及合同效力和定性问题，法院关注当事人之间是股权代持关系还是委托理财关系，现实生活中与之类似的还有借名买房、买卖性借贷、买卖性担保的合同定性问题。从本案的处理可以看出，法院认为同一合同法律关系的不同定性也不被认为足以影响重复诉讼的判断。无论合同的性质如何（甚至我们可能认为应当直接追问特定法律关系下的具体合同义务的内容即可），违约的请求权基础均保持不变，法官对此也不必释明或者等待当事人变更其合同定性。当然，在前述诉讼标的层面讨论的基础上，法官可能进一步基于对辩论权的保障，为当事人保有发表意见的机会。19年《证据规定》第53条的焦点审理要求也体现了这一正当程序要求。在本案的案情中，合同定性问题自第一个诉讼开始就是讨论的焦点，这显然也未落入2019年《证据规定》第53条第1款后句第一种情况规定的例外规则。
特别是，抛开案件中的实体公正暂且不论，最高人民法院在裁判中的观点是用诉讼请求和案件事实确定诉讼标的，似乎应当被理解为采取了诉讼标的诉讼法二分支说的观点。该裁判是在2015年《民诉解释》已经出台的情况下作出的，似乎也提示我们《民诉解释》第247条并不必然只能按照旧实体法说理解。这提醒我们，未来形成中国的诉讼标的理论，很大程度上应当重视对真实案例及其中法律观点的挖掘。不仅需要关注最高人民法院在一段时间内的裁判观点，而且有必要适用实证研究方法，观察各地基层和中级人民法院的代表性做法。这不仅是在整理能够一般化的裁判规则，而且有助于我们发现真实诉讼世界中究竟哪些类型的诉讼标的问题才是更常见的，未来是否有必要形成类型化的裁判规则。
同时，博智案还关系到给付之诉中争点约束力如何判断。一般的民事诉讼理论认为，作为先决条件的法律关系本身不是被判决效力覆盖的内容，而仅仅是请求权发生的先决条件。于是，如果当事人就这一事项没有争议，法官也不需要实质审理。一般认为，既判力的认定不考虑当事人是否在诉讼中提出某个事项，而只考虑哪些内容被必然包含在本案的诉讼标的之中。由于法律关系本身的效力在给付之诉中处于可有可无的状态（其在实体法层面上当然密切联系，但是在诉讼标的层面只是实体请求权成立的先决条件，而不是其本身），于是理论上认为，给付判决的既判力不及于判决理由中的认定。尤其在合同案件中，应当区分依据合同的给付之诉与合同是否有效的确认之诉。给付之诉的对象是以支付金钱为典型代表的给付义务，确认之诉的对象则是合同的有效性或无效性。从实体法来看，固然可以说合同有效是给付义务存在的必要前提。但是在程序法上，合同有效只是给付义务的先决问题。因而比如德国法强调，若要使给付之诉的既判力覆盖合同有效性，应当由原告同时提出合同有效的确认之诉，否则，给付判决的既判力不及于判决理由中认定的合同有效这一事项。
易言之，当事人当然有权将一个先决法律关系纳入到既判力范围，这一效果需要单独提起一个中间确认之诉来实现。此前讨论单独提起确认之诉时，需要考虑确认利益的问题。但是中间确认之诉是一种特别的诉讼，其确认利益被中间确认的法律关系与本诉诉讼标的之间的牵连性与先决性所决定。大陆法系原则上不将既判力扩大到裁判理由，但是在当事人以明确的意思表示提出中间确认之诉的情况下则存在例外。在我国现行法上未明确安排中间确认之诉的前提下，就需要去观察实务中处理相关问题的做法，进而提出与前述理论讨论具有相似功能的中国方案，判断在何种情况下判决理由可能能够在相当程序保障下产生既判力效果。笔者的观点从比较法与中国实践两方面入手，将其与诉讼请求“实质否定”规则相结合。在我国法的实务操作中，法院也需要依职权审查合同效力，即便当事人没有提出相关的主张，法院也可以主动审理。从这个角度来看，中国和德国在既判力范围上的认识可能不同，大陆法系考虑的是，裁判理由并不一定对合同效力做出了穷尽的处理，法官可能只要找到一个不能支持请求权的理由即做出了驳回诉讼请求的判决。在这个意义上，即便法院有审查合同效力的职权，但未必真的进行了实质审查、争点未必得到了终局的解决，仍然有必要通过下一个诉讼处理纠纷。总之，如果争点没有得到充分的处理，则不宜纳入既判力的范围；反之，如果争点得到了充分实质的处理，则可能将依职权审查合同效力规则改造为可以将争点纳入既判力范围的中国法实践。
五
余论
诉讼标的问题博大精深，比较法上对其进行了详尽的研究。比较法上理论的艰深并不意味着中国的研究者无法参透其精髓，也不意味着中国法不能提出创见。大家在学习的过程中可以有更多的独立思考和创新视角，对理论的学习确实存在困难，尤其在理论常常与外国法背景相钩连时。理论的意义在于，虽然法条不断更新完善，但是理论则往往具有稳定性；掌握法条背后的理论基础，可以让我们对变化中的法律有确定的理解进路。同时，比较法的内容尽管较为艰深，但是很多内容已经内化为中国理论的一部分。以博智案为例，案件本身就是最高人民法院对一个案例进行的反复讨论，有学者认为其中体现的诉讼标的识别的二分支说理论不是中国法的理论，但其确实是客观存在的司法实践。理论是比较法的，但是解释的对象可能是中国的，学习理论有助于我们形成思维体系，预先解决可能出现的理论和实践问题。
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《苏州大学学报（法学版）》2023年第1期
【学习贯彻党的二十大精神：推进法治中国建设】
1.论检察机关提起公益诉讼的体系展开
王太高、唐张（1）
2.新时代法制统一的政法逻辑
陈越瓯（13）
【数据法治】
3.算法推荐服务提供者的著作权注意义务探究
邵红红（26）
4.合理使用已公开个人信息作为出罪事由的规则适用
康子豪（40）
【1922年《苏俄民法典》生效100周年反思】
5.政治经济学的民法观是如何在沙俄-苏联炼成并被消解的
——《马克思主义与民法典》一文导读
徐国栋（54）
6.马克思主义与民法典
——苏俄人民司法委员会民法典草案制定之探讨
[俄]Я.Л.别尔曼 著、宫楠 译（66）
【学术专论】
7.论涉企经营许可的立法后评估
王克稳（84）
8.治安管理处罚领域“紧急状态条款”的合宪性控制
郑琳（98）
9.继受与超越:日本损害赔偿法上可预见性规则之源流考
王懋（108）
10.涉单位犯罪的刑事归责与合规适用
董文蕙、尹锐平（122）
11.民事诉讼诉讼标的基础论
曹志勋（134）
12.示意证据的理论溯源与审查方法
马国洋（148）
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苏州大学研究生(苏州大学研究生院)
